Desvio de Função & Nível Superior - Parte 3

Terceira parte 

Por Nilton Alves Verlindo, técnico judiciário lotado na Subseção Judiciária de Passo Fundo (RS). Graduado em Direito pela UPF. Pós-Graduado em Direito Público pela IMED. * 

No que se refere ao desvio de função no âmbito do judiciário federal – onde se tem verificado a exigência de execução de tarefas incompatíveis com o cargo que alguns servidores ocupam, explorando-os à exaustão de sua capacidade laboral, sem a devida contraprestação, colocando-os em situação de desigualdade em relação aos seus colegas Analistas Judiciários, o que fere irremediavelmente seus direitos assegurados em lei e na Constituição, caracterizando o que alguns doutrinadores chamam de desumanização – é inevitável concluir que estamos diante de uma situação que precisa ser enfrentada com urgência.

Cumpre esclarecer que a controvérsia que paira sobre o desvio de função não tem como objetivo apontar culpados. Na verdade, o que tem ocorrido é que o magistrado, ao assumir determinada Vara, herda uma estrutura que tem em torno de 75% de seus servidores ocupantes do cargo de nível médio.

Quando se põe na balança, de um lado, a necessidade de pacificação social através de uma justiça célere e efetiva, bem como o cumprimento dos prazos da Corregedoria e, de outro lado, coloca-se toda a força de trabalho posta a disposição do magistrado, o que se verifica é que a balança, invariavelmente, favorece o cidadão e o cumprimento de prazos da Corregedoria em detrimento do direito dos Técnicos Judiciários executarem apenas as tarefas que são de sua competência.

 É evidente que nessa briga de valores, quem perde é o Técnico Judiciário. Embora a ação do magistrado possa ser, até certo ponto, compreensível – emprestando-se institutos do direito penal para justificá-la: inexigibilidade de conduta diversa, esse fato não desonera a União de, nos casos comprovados, indenizar o servidor por desvio de função. A indenização seria, portanto, o fiel da balança já que restabeleceria o equilíbrio.

Aliás, a eventual condenação da União em indenizar servidores em desvio de função não afetará o orçamento do judiciário, pois esse não tem legitimidade para figurar no pólo passivo. Tal despesa será suportada pelos cofres da União, sem vincular o judiciário.

Portanto, é imprescindível que haja uma maior conscientização dos Técnicos Judiciários para que busquem seus direitos.

Vejam, naquelas ações que restaram improcedentes, podemos verificar que foram frágeis os fundamentos que afastaram o direito do servidor, sendo, basicamente, três:

1) por interpretar (contrariamente a previsão legal) que as atribuições dos cargos são muito semelhantes e que, portanto, o Técnico Judiciário pode desempenhar atividades de Analista;

2) pelo princípio da eficiência;

3) por ter acolhido os argumentos da União que a percepção de Função Comissionada, mesmo que por poucos períodos, tem o condão de elidir o desvio de função.

 

No que se refere ao primeiro argumento, o Edital, a Lei nº 11.416/06 e a Resolução nº 212/99, do CJF, são claros ao estabelecer requisitos distintos para investidura, bem como atribuições distintas para ambos cargos. Mas, ao contrário da previsão legal, nas sentenças tem constado que as atribuições são abrangentes e similares.

Cumpre destacar que a Lei 11.416/06, regulamentada pela Resolução nº 212/99, disciplinou que compete:

1) ao Analista Judiciário: Realizar atividades de nível superior a fim de fornecer suporte técnico e administrativo...;

2) ao Técnico Judiciário: Realizar atividades de nível intermediário a fim de fornecer  auxílio técnico e administrativo.

Ora, qualquer leigo é capaz de concluir que são competências distintas. Basta um mero exercício de interpretação de texto. O Edital do concurso e a Lei 11.416/06, por meio da citada resolução, estabelecem competências para um e outro cargo. Cada cargo tem, portanto, atribuições específicas, quais sejam:

• o que compete ao Analista? realizar atividades de nível superior.

Com qual finalidade? a fim de fornecer suporte técnico e administrativo;

• o que compete ao Técnico? realizar atividades de nível intermediário.

Com qual finalidade? a fim de fornecer auxílio técnico e administrativo.

Ou seja, a exegese não passa pelo binômio “técnico e administrativo” que, conforme consta nas várias sentenças, é repetido nas atribuições.

É evidente (e expresso) que para os Analistas estão reservadas atividade de nível superior, e, aos Técnicos, de nível intermediário. As atividades reservadas aos Analistas têm como finalidade dar suporte técnico e administrativo; aquelas reservadas aos Técnicos, têm como finalidade dar auxílio técnico e administrativo. Portanto, as atribuições dos cargos não são similares.

 

No que tange ao segundo ponto - sobre o princípio da eficiência – importante destacar que embora a Lei, a Constituição e a Resolução não façam quaisquer ressalvas de que o Técnico Judiciário, se tiver formação de nível superior,  poderá desempenhar as atividades reservadas aos Analistas, os magistrados inovam a legislação ao afirmar que ao Técnico Judiciário cabe o desempenho de atividade de maior complexidade, caso possua graduação em Ciências Jurídicas:

“O Técnico Judiciário formado em Direito, como é o caso do autor, estará habilitado para exercer função de confiança de Oficial de Gabinete sem que isto caracterize exercício de uma função que seria específica de Analista Judiciário, o que reflete melhor aproveitamento da capacidade profissional do servidor, em atendimento ao princípio da eficiência na Administração Pública.”

Ora, é evidente que é “eficiente” do ponto de vista administrativo-financeiro contratar um médico e remunerá-lo como técnico de enfermagem; contratar um engenheiro para projetar um prédio e remunerá-lo como ajudante de pedreiro, mas jamais será lícito e ético e, muito menos moral, fazê-lo sobre o pretexto de ser mais eficiente!! 

O princípio da eficiência na Administração Pública não pode ser usado para referendar abusos e ilegalidades. A gestão da coisa pública deve respeitar os limites da legalidade e da moralidade. O princípio da eficiência não pode sobrepujar os demais princípios.

Por fim, no que se refere à Função Comissionada servir para compensar o desvio de função, há expressa previsão legal e constitucional de que essa verba é vinculada. Serve para retribuir o servidor que exercer, a par de suas atribuições rotineiras, atividades de: Direção, Chefia e Assessoramento.

A designação de função comissionada é atividade atípica do judiciário, ou seja, não se trata de questão jurisdicional, mas questão Administrativa. Desnecessário fazer maiores digressões acerca dos limites impostos ao Administrador, que só pode fazer aquilo que a lei determina. Portanto, a eventual destinação diversa dessas verbas implicará, em tese, em desvio de finalidade, já que o magistrado ao designar FC o faz como Administrador, estando, portanto, submisso à expressa previsão legal.

Em suma, as decisões estão dando destinação diversa às verbas reservadas à Função Comissionada, já que as tais valores, conforme Constituição Federal em seu art. 37, V e Lei 8.112/90, com a redação dada pela Lei nº 9.527/97, consoante inciso I do art. 61 e caput do art. 62, são destinados expressamente à retribuição ao servidor pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento, e não para compensar eventual desvio de função.

Portanto, para que a Administração sinta-se desconfortável a ponto de dispensar energia visando à solução do problema que envolve o cargo de Técnico Judiciário, precisamos abandonar a prática de discursos vazios e adotar medidas efetivas que repercutam na alteração do nível de escolaridade a ser exigido para os próximos concursos para o cargo de Técnico Judiciário, tal como ajuizamento de ações por desvio de função, bem como chamar a atenção da imprensa para os dados levantados no estudo publicado pela Saraiva, que dão conta da adoção de soluções distintas para casos que envolvem o desvio de função no próprio Órgão Julgador em comparação com o desvio verificado em outros Órgãos[1].

 


[1] Luana Franciscon Verlindo, servidora da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo. Formanda do Curso de Direito da IMED – Passo Fundo, em TCC defendido 26.06.2018: Poder Judiciário Federal: análise jurisprudencial sobre desvio de função da 4ª Região. Publicado pela Saraiva: https://www.saraiva.com.br/desvio-de-funcao-no-judiciario-federal-analise-jurisprudencial-do-trf4-e-solucoes-administrativas-10287895.html.

 

*Os artigos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

 

 

Segunda parte: 

A eventual manutenção do cargo do Técnico Judiciário no formato atual e se, a despeito da legislação que restringe o exercício de atividades de elevado grau de complexidade, a Administração continuar atribuindo tarefas estranhas ao cargo, estaremos diante da institucionalização Desvio de Função.

Por outro lado, em não havendo alteração do nível de escolaridade para os Técnicos Judiciários e a Administração não atribuir tarefas estranhas ao cargo, esses servidores serão mantidos pelos cofres públicos sem que remanesçam atividades compatíveis com seu cargo.

Ora, é evidente que a Administração não manterá 60 mil servidores em seus quadros sem que haja atividades compatíveis e nem concederá eventuais reajustes na remuneração.

Possivelmente haverá remanejamento de servidores entre Órgãos, ampliando-se a regra do Poder Executivo que permite a realocação obrigatória de pessoal e tira o poder de veto dos Órgãos à mudança.

Conforme reportagem publicada na Folha de São Paulo em 04-07-2018, essa é a forma encontrada pela Administração para não mais ocorrer desvio de função, destacando que essa migração atingirá os servidores das chamadas “área meio”. Nunca é demais lembrar que o cargo de Técnico Judiciário está vinculado justamente à área meio. (https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/07/nova-regra-permite-remanejamento-obrigatorio-de-118-milhao-de-servidores-federais.shtml)

Antes de analisarmos os aspectos que envolvem a controvérsia relativa às decisões judiciais sobre desvio de função, oportuno fazer breves comentários acerca de uma possível terceira solução administrativa defendida por alguns poucos: a manutenção do cargo de Técnico Judiciário como cargo de nível médio com aumento da remuneração através da reimplantação da sobreposição de tabelas.

Essa sugestão, salvo melhor juízo, vai na contramão da razoabilidade, por diversas razões.

Primeiro, porque não resolve o problema da disfunção verificada no âmbito do judiciário federal, já que as atividades de elevado grau de complexidade continuam restritas aos servidores ocupantes de cargo de nível superior e, na prática, não existem mais tarefas compatíveis com o cargo de Técnico Judiciário, tal como foram concebidas.

Segundo, porque não é razoável simplesmente valorizar uma carreira em extinção – não é crível que a Administração irá gradativamente aumentar a remuneração de um cargo cujas atribuições, conforme foram criadas, simplesmente não existem mais, sem poder exigir dele outras atividades contemporâneas.

Terceiro, porque em se mantendo o cargo como está – nível médio e vinculado à atividade meio – haverá, inevitavelmente, o remanejamento desses servidores. Ou seja, hoje o Técnico Judiciário está elaborando minutas de despachos, de sentenças em uma determinada Vara Federal e amanhã poderá, por exemplo, exercer atividades de secretaria em algum Instituto Federal, agendando perícias no INSS ou em outros Órgãos que ainda necessitem de servidores para execução de atividades meio.

Dessa forma, não parece haver argumentos racionais para convencer a Administração a manter um cargo que não tem mais atribuições compatíveis, sem poder exigir dele outras atividades e, ainda, aumentar a remuneração.

Portanto, a alteração no nível de escolaridade para ingresso no cargo de Técnico Judiciário é, sem dúvidas, a solução administrativa que comporta plausibilidade, eis que resolve a disfunção, valoriza os servidores e a carreira como um todo.

 

*Os artigos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores.

 

 

 

Primeira parte:

Historicamente a sociedade vive em constante transformação. Contudo, essas transformações só ocorrem quando a situação anterior se torna insustentável. A evolução está relacionada diretamente com o desconforto, com o descompasso das velhas premissas em relação às necessidades atuais. Ou seja, dificilmente haverá mudança naquilo que não causa qualquer efeito negativo na maneira de ver, de pensar e de agir.

O desconforto, portanto, é condição necessária para que se façam as pertinentes alterações dos valores que até então nortearam as relações.

O reconhecimento do Desvio de Função no âmbito do Judiciário Federal é condição essencial para que haja motivação na mudança de postura da Administração, fazendo com que cogite implementar as alterações necessárias.

Não é possível conceber que os juízes federais sintam-se confortáveis em exigir que Técnicos Judiciários (cargo de nível médio) produzam 100% das tarefas reservadas por lei para os Analistas Judiciários (cargo de nível superior) e a Administração promova retorno pecuniário em apenas 60% da remuneração desses.

De igual forma, não é crível que os Analistas Judiciários compactuem com esta situação, vendo que colegas seus, Técnicos Judiciários, investidos para o desempenho de atividades compatíveis com o nível de escolaridade exigido para o concurso (ensino médio), sejam obrigados e avaliados (para progressão na carreira de Técnico) pela execução de atividades de nível superior, sem a correspondente contraprestação financeira.

A alegação de que exigir dos Técnicos Judiciários a execução de atividades de nível superior se traduz em valorização é, no mínimo, uma afronta à inteligência da legislação e da Constituição Federal. Trata-se, na verdade, de distorção do verdadeiro significado do vocábulo “exploração”.

Dito de outra forma, enquanto parecer natural e não houver quaisquer implicações para a Administração pela prática reiterada em atribuir funções estranhas aos servidores ocupantes do cargo de Técnico Judiciário, como o que vem ocorrendo, essa realidade vai se perpetuar. Prevalecendo o entendimento de que está certo e de que não é reprovável exigir a execução de atividades de nível superior para ocupantes de cargo de nível médio, então, não há porque a Administração mudar.

Alguns servidores, conscientes da necessidade de mostrar irresignação, tiveram a iniciativa de enfrentar esse sistema opressor, ajuizando ações por Desvio de Função. Mas o que esperar do julgamento dessas demandas quando o Órgão que julga a legalidade das ações da Administração é o mesmo que as pratica?

O constante incremento de ações judiciais que tratam da situação de disfunção vivenciada pelos Técnicos Judiciários despertou o interesse de acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Meridional IMED – Passo Fundo, que elaborou pesquisa e desenvolveu seu TCC tratando do tema Poder Judiciário Federal: análise jurisprudencial sobre desvio de função da 4ª Região[1].

Os dados coletados e as conclusões da acadêmica vêm ao encontro de tudo aquilo que já foi explanado acerca da situação dos Técnicos Judiciários.

As variáveis que poderiam pôr fim a essas situações ilegais verificadas no âmbito do Judiciário Federal foi o objeto daquele estudo e levou em conta a prática reiterada e ilegal de exigir dos trabalhadores tarefas incompatíveis com a previsão legal, afrontando vários princípios constitucionalmente assegurados, dentre eles o da Dignidade da Pessoa Humana.

Esse trabalho vem somar-se aos inúmeros artigos publicados que sinalizam que a inércia da Administração em adotar medidas eficientes que resolvam o problema, acaba por dar margem à protocolização de demandas judiciais que envolvem o tema: o Judiciário Federal tem exigido a execução de atividades incompatíveis com as atribuições previstas em lei de significativa parcela de Técnicos Judiciários.

Infelizmente, como é o próprio judiciário que analisa a ilegalidade dessa prática, os resultados das demandas demonstraram uma certa fragilidade no aspecto relativo à “imparcialidade” dos magistrados no julgamento dessas demandas, mesmo restando comprovado que o “potencial” laboral do Técnico Judiciário é explorado à exaustão em afronta direta às previsões contidas na lei e na Constituição Federal.

As conclusões da acadêmica para resolução do problema não destoam do que já é senso comum entre os servidores.

Segundo ela, existem duas possibilidades de solução: a primeira é judicial e passa pela responsabilização civil do Estado, mediante indenização por desvio de função; a segunda é administrativa e passa pela reestruturação da carreira dos servidores, que poderá se dar ou pela extinção do cargo de Técnico Judiciário ou pela elevação do nível de escolaridade a ser exigido para os próximos concursos.

Sobre a primeira hipótese – judicialização do problema –, a acadêmica elaborou minuciosa pesquisa. Para tanto, tomou por base decisões judiciais do TRF4 acerca do desvio de função a que foram submetidos seus próprios servidores e comparou com decisões judiciais do TRF4 acerca de desvio de função imposto a servidores de outros órgãos.

No período delimitado de pesquisa, foi possível verificar que apenas 12,9% das ações relativas aos servidores do próprio órgão – Judiciário Federal – foram procedentes. Por outro lado, houve um implemento de cerca de 215% de decisões favoráveis quando as ações versavam sobre situações ocorridas em outros Órgãos, já que 40,74% dessas ações foram procedentes.

A acadêmica enfrentou, de forma minuciosa, as razões dessa aparente “parcialidade” dos magistrados federais e apontou uma possível e concreta solução para contorná-la. Contudo, a primeira hipótese de solução, judicial, não se mostra como opção de solução definitiva.

A solução mais razoável repousa na segunda hipótese, medidas administrativas: ou extinção do cargo de Técnico Judiciário, ou elevação do nível de escolaridade a ser exigido para os próximos concursos.

A extinção do cargo de Técnico Judiciário foi a primeira solução administrativa aventada pela cúpula do judiciário, priorizando concursos para Analistas Judiciários. Contudo, essa solução mostrou-se parcial, morosa e onerosa. Parcial porque, em tese, resolverá a questão apenas das novas Varas que eventualmente venham a ser criadas, não atingindo as inúmeras Varas já em funcionamento. Morosa porque poderá trazer solução somente a longo prazo, com a criação de Varas com novas estruturas e, gradativamente, substituir a estrutura até então vigente. Onerosa porque uma Vara composta essencialmente por Analistas Judiciários será, pelo menos, 33% mais cara, conforme estudos e artigos já publicados no sítio da Fenajufe.

A segunda solução administrativa é a que vem ganhando fôlego junto aos servidores e magistrados: elevação do nível de escolaridade a ser exigido para os próximos concursos. Primeiro, por não ser solução parcial, modificando a situação das Varas já instaladas e das que vierem a ser criadas. Segundo, porque não é uma solução morosa: resolve instantaneamente a disfunção verificada, uma vez que a execução de atividades de elevada complexidade está reservada aos servidores ocupantes de cargo de nível superior e, com esse expediente, tanto os Técnicos Judiciários como os Analistas Judiciários serão cargos de nível superior. Terceiro, por ser a solução menos onerosa: uma vez que a equiparação no serviço público é vedada, ocorrerá, no máximo, a chamada sobreposição de tabelas, na ordem de 80% da remuneração do Analista Judiciário. Hoje esse patamar está em 60%.

O que é certo, optando por uma ou outra solução Administrativa, é que o cargo de Técnico Judiciário, da forma que foi concebido (nível médio), não existirá mais. É carreira em extinção. Resta saber se será simplesmente extinto, gradativamente substituído pelo cargo de Analista Judiciário, ou se será extinto como cargo de nível médio, passando a ser cargo de nível superior.

A eventual manutenção do cargo do Técnico Judiciário no formato atual e se, a despeito da legislação que restringe o exercício de atividades de elevado grau de complexidade, a Administração continuar atribuindo tarefas estranhas ao cargo, estaremos diante da institucionalização Desvio de Função. 

*Os artigos assinados são de responsabilidade exclusiva de seus autores.



[1] Luana Franciscon Verlindo, servidora da Receita Federal do Brasil em Passo Fundo. Formanda do Curso de Direito da IMED – Passo Fundo, em TCC defendido 26.06.2018: Poder Judiciário Federal: análise jurisprudencial sobre desvio de função da 4ª Região. Publicado pela Saraiva: https://www.saraiva.com.br/desvio-de-funcao-no-judiciario-federal-analise-jurisprudencial-do-trf4-e-solucoes-administrativas-10287895.html